Por José Lorenzo Vázquez. Abogado Director Bufete Lorenzo Abogados
Para tratar de resolver las dudas que pueden surgir ante la posibilidad de adquirir un negocio de restauración mediante traspaso o cesión, daremos una visión global de lo que supone el proceso de traspaso o cesión con todos los aspectos que habrá que revisar y tener en cuenta y seguidamente analizaremos esta figura tomando como referencia la fecha de la firma del contrato de arrendamiento del local en cuestión (para los supuestos en los que el negocio se vaya a desarrollar en un local alquilado).
Primero. Nos encontramos ante un empresario o persona física que se debate entre poner en marcha un negocio desde cero o adquirir uno ya en funcionamiento.
La opción de adquirir un negocio que ya está funcionando parece más sencilla y que evitará tener que-propias peculiaridades, por lo que siempre es recomendable acudir a un abogado experto en arrendamientos urbanos, restauración y hostelería.
El traspaso es una figura jurídica que aparecía en la anterior LAU de 1964. En la actual LAU de 1994 que entró en vigor el 1 de enero de 1995, desaparece la figura del traspaso como tal y pasa a ser sustituida por otra que se denomina cesión del contrato.
El traspaso o la cesión, suponen la subrogación de un tercero en todos los derechos y obligaciones nacidos del contrato de arrendamiento (salvo, en el traspaso, los referentes a la duración del contrato), lo cual implica la no modificación, salvo pacto, de ese contrato. La única persona que puede realizar el traspaso o la cesión es el arrendatario del local.
El traspaso supone la venta a un tercero que sucede al vendedor en la titularidad de dicho negocio y, por tanto, lo recibe en el mismo estado y en las mismas condiciones en que se encuentra.
Una de las principales características de la cesión es que ésta lo es sobre el contrato de arrendamiento y no sobre el negocio en sí; así, si lo que queremos es traspasar, esta operación debe articularse como una venta del negocio junto con la licencia de apertura, ya que al tratarse de un negocio en funcionamiento, no es necesario que se tramite una nueva licencia, basta con que el anterior titular se la traspase al nuevo. Es recomendable formalizar el documento de traspaso o cesión de licencia al mismo tiempo que se firma el contrato de traspaso del negocio. Pero existe obligación de solicitar la licencia de obras sólo en el caso de que el nuevo empresario quisiera llevar a cabo reformas en el local.
Se debe siempre revisar el contrato de arrendamiento, puesto que el propietario del local puede poner límites a la figura de la cesión del contrato. Si no se estipula nada en el mismo, significará que cualquier empresario podrá ceder su contrato de arrendamiento sin ningún obstáculo y el propietario del local sólo podrá aumentar la renta en un 20% al nuevo inquilino.
Si lo que queremos es adquirir un negocio mediante traspaso, tenemos que tener presente que junto con el negocio también estamos adquiriendo el derecho arrendaticio de la persona que nos cede el negocio, salvo que sea el propietario del local donde se lleva a cabo la actividad el que haga el contrato de arrendamiento que lleva incluido el local de negocio…
–Es recomendable formalizar el documento de traspaso de licencia al mismo tiempo que se firma el contrato; la licencia de obras es obligatoria sólo en el caso de que el nuevo empresario quisiera reformar el local.
–Lo primero que se tiene que verificar es si, en su día, se pactó en el contrato la posibilidad de llevar a cabo un traspaso. Si hay una cláusula que la impide, hay que llegar a un nuevo acuerdo. Por el contrario, si existe una cláusula posibilitándola, el propietario podrá elevar la renta un 20%.
–Hay que comprobar que el titular de la actividad lo sea también de la licencia de apertura, y que se ajuste a la actividad que se quiere realizar, así como que no existan órdenes de cese o suspensión de la licencia o expedientes sancionadores.
-En el momento de la cesión, se asumen todos los trabajadores del cedente. Si el cesionario no quiere contar con ellos debe solicitar un certificado de estar al corriente con la Seguridad Social, puesto que, de no estarlo, el nuevo propietario sería el responsable directo de las deudas contraídas en materia laboral y de seguridad social.
Llegados a este punto debemos hacer mención a los aspectos que se tienen que tener en cuenta antes de meterse de lleno en un traspaso de la LAU 1964 o la cesión de la LAU 1994:
-Lo primero que se tiene que verificar si en su día se pactó en el contrato algo sobre la posibilidad de llevar a cabo o no una cesión del contrato. Si tras su verificación hay una cláusula que impide la cesión, tendremos que llegar a un acuerdo con el propietario del local para firmar un contrato nuevo o bien subrogarse en el ya existente.
-Por el contrario, si existe una cláusula posibilitando la cesión, el propietario podrá elevar la renta un 20%, además, el hecho de subrogarse en el contrato supone la sustitución de la persona del inquilino, pero siempre en las mismas condiciones que el inquilino anterior, por lo que es muy importante comprobar cuántos años de duración restan para finalizar el contrato.
-Por último, comprobar si el titular de la actividad lo es también de la licencia de apertura del establecimiento, y si ésta se ajusta a la actividad que se quiere realizar. En este extremo debemos verificar que no existen ni órdenes de cese o suspensión de la licencia o expedientes sancionadores sobre la misma.
Tras las comprobaciones anteriores, se deben hacer los cálculos para saber si el precio estipulado por la cesión del negocio se ajusta a las expectativas de continuidad que se tienen, debiendo tener en cuenta también la renta que se deberá abonar, la duración del contrato de arrendamiento, la inversión que se pretende llevar a cabo en el local, etc.
No menos importante es el hecho de comprobar si el titular de la actividad está al corriente de todas sus obligaciones (trabajadores, Seguridad Social, Hacienda, Ayuntamiento, Comunidad de Propietarios, Arrendador, empresas de suministro y proveedores). Esta comprobación se puede llevar a cabo de forma rápida y fácil solicitando del titular de la actividad los oportunos certificados de estar al corriente en los pagos. Pero, como en todo, hay situaciones en las que obtener esta información es una tarea más complicada. En cualquier caso se recomienda dejar claro en el contrato que son obligaciones que no tiene que asumir el comprador y, siempre que sea posible, retener una parte del precio, durante un tiempo, hasta que queden resueltas todas estas cuestiones.
Debemos advertir que si se continúa con una actividad hostelera ya existente se está produciendo una sucesión de empresa, ello conlleva que el nuevo propietario será responsable solidario de todas las deudas existentes en el momento de la cesión. Por lo que resulta de vital importancia que el cedente de la actividad haga entrega, como ya se ha indicado, de un certificado de estar al corriente con la Administración Tributaria.
Antes del inicio del ejercicio de una actividad hostelera conviene tener clara cuál es la forma jurídica que se desea adoptar (autónomos, sociedad mercantil, entidad sin personalidad jurídica). La elección de la forma jurídica va a repercutir de forma directa en otros aspectos del negocio, ya que la cesión del negocio, el contrato de alquiler (si es el caso) y el cambio/solicitud inicial de la licencia de apertura tienen que realizarse siempre en concordancia con la forma jurídica elegida.
Puede suceder que además de la compra del negocio se presente también la posibilidad de adquirir en propiedad el local en el que se lleva a cabo la actividad. En este caso se debe acudir al Registro de la Propiedad para verificar si el local está o no libre de cargas. Además, si el local forma parte de un edificio y se va a llevar a cabo una actividad diferente a la que se venía ejerciendo hasta el momento, habrá que revisar concienzudamente la escritura de propiedad horizontal para conocer si existe algún impedimento para llevar a cabo en el local comercial una actividad de hostelería.
Si se va a iniciar el ejercicio de una actividad hostelera se tiene que consultar el Plan General de Ordenación Urbana del municipio con la finalidad de verificar la viabilidad urbanística. Además, si es posible, conviene también comprobar las condiciones técnicas del local, para ver si es o no viable la actividad que se pretende llevar a cabo en el mismo.
Para el caso de que se vaya a continuar en el ejercicio de una actividad hostelera ya existente, se tiene que comprobar la vigencia de la licencia de apertura y si existen sanciones o expedientes de cese o suspensión.
Además resulta de vital importancia verificar en el correspondiente Ayuntamiento y Organismo competente de la Comunidad Autónoma, si existe alguna limitación para tramitar el cambio de titularidad de la licencia de funcionamiento, o la subrogación en el expediente, al existir normativa al efecto (por ejemplo, si el local está en una zona acústicamente saturadas, Planes de Ordenación Urbana, etc.).
Con respecto a los trabajadores existentes al momento de la cesión, al producirse una sucesión de empresa, se estarían asumiendo todos los trabajadores que estuviesen prestando sus servicios al cedente en el momento de la cesión respetando la antigüedad de los mismos. Si el cesionario no quiere contar con esos trabajadores, tiene que comprobar que todos estén saldados y finiquitados y, además, solicitar del cedente un certificado de estar al corriente con la Seguridad Social, puesto que de no estarlo, el nuevo propietario sería el responsable directo de las deudas contraídas en materia laboral y de seguridad social. Si se contratan nuevos trabajadores deberán realizarse los trámites pertinentes de afiliación, alta y contratación de dichos trabajadores.
Segundo: Es importante precisar si los contratos de arrendamiento de local de negocio finalizan el 31.12.2014, consecuencia de la entrada en vigor de la Ley de Arrendamientos Urbanos (en adelante LAU), debiendo distinguirse entre los distintos tipos de contratos:
1. Los firmados después del 01. 01.1995 (entrada en vigor de la LAU): Con la vigente LAU los contratos tienen la duración pactada en el contrato. Por lo tanto, al finalizar el plazo se extingue el arriendo por lo que no le afectará la fecha del 31-12-2014.
2. Los contratos firmados entre el 09.05.1985 (el llamado Decreto Boyer) y el 31.12.1994:
En este caso hay que distinguir dos supuestos:
-Si se fijó un plazo concreto en el contrato. En este caso, finalizó el contrato en la fecha pactada y por consiguiente se extingue el arriendo cuando finalice el plazo pactado.
-Si se pactó con sumisión a la “prórroga forzosa”, estos contratos disfrutan de los beneficios otorgados por la LAU de 1964, o en su caso que se hubiese pactado un plazo con el término “indefinido” o similar, debe analizarse a cual de los dos supuestos pertenece el contrato, ya que puede considerarse éste sometido al régimen de la “prórroga forzosa” de la LAU de 1964.
3. Los contratos firmados con anterioridad al 09.05.1985, sometidos a la L.A.U. 1964.
Estos contratos, estaban sujetos a la “prórroga forzosa” ó duración de por vida del titular más dos sucesiones hereditarias, pero la D. T. 3ª. de la LAU 1994 ha modificado tal circunstancia y distingue los siguientes supuestos:
-Si el contrato es a favor de una persona física: En este caso, el titular o el subrogado (1º o 2º) tiene derecho a continuar en la ocupación hasta que fallezca o se jubile. Si a su fallecimiento y/o jubilación, se subroga el cónyuge, éste tiene derecho a prolongar su ocupación hasta su fallecimiento o jubilación. Si en lugar del cónyuge se hubiera subrogado un descendiente (hijo o nieto), en este caso, el contrato se extinguirá en fecha 31.12.2014, en que expira su derecho a la ocupación.
-Si el contrato es a favor de una S.A. o S.L.: En este supuesto tenemos que distinguir:
-Todos los locales a actividades comerciales (tiendas, locales y almacenes abiertos al público) se extinguirán efectivamente, en 31-12-2014.
-Los locales dedicados a “actividades distintas de las comerciales” (talleres, industrias, etc.) y cuya tarifa del Impuesto de Actividades Económicas (IAE) fuere en el año 1994 inferior a 85.000 ptas. (510,86 €), se extinguirá el arriendo en 31.12.2014.
Finalmente decir que debe tenerse en cuenta que los arriendos de local de negocio no se extinguirán en 31.12.2014, y por el contrario, se prorrogarán otros cinco años (o sea, que finalizarán en 31.12.2019) cuando:
-Se hubiera producido la ocupación del local en virtud de traspaso efectuado en los diez años anteriores al 1-1-1995.
-Cuando el arrendatario (persona física o jurídica) hubiera aceptado pagar la totalidad de la “actualización” de la renta en el primer año de su revisión o bien no procediese dicha “actualización” por estar pagándose en el año 1995 mayor renta de la que correspondería pagar una vez actualizada según las normas de la propia LAU 1994.
Para finalizar, recordaremos lo dicho al principio, cada caso tiene sus peculiaridades y esto, sumado a la complejidad inherente al traspaso o cesión, es importante y recomendable contar con un buen asesoramiento en todo el proceso.
