I.- EL CONCEPTO DEL DERECHO DE ADMISIÓN Y SU REGULACIÓN LEGAL
La reserva del derecho de admisión, impresa en carteles a la entrada de numerosos establecimientos, suele sobreentenderse -en el lenguaje común- como una facultad indefinida, pero en todo caso amplia, de los titulares de establecimientos públicos que cercena lo que suele considerarse un derecho, también amplio, de todo usuario: el acceso a cualquier establecimiento público.
Sin embargo, el concepto aparece hoy legislado tanto a nivel estatal, como autonómico, e interpretado por la jurisprudencia. Y, por tanto, delimitado a sus justos términos, tanto desde el punto de vista subjetivo (titularidad y ejercicio), como desde el punto de vista del contenido.
En lo que respecta a los bares y restaurantes, el derecho de admisión aparece regulado tanto en normas que regulan el turismo y la hostelería, como en normas que contienen el funcionamiento de establecimientos públicos, espectáculos públicos y actividades recreativas:
1. Las normas que regulan el turismo y la hostelería son de carácter autonómico, pues tanto el Decreto 231/1965, de 14 de enero, por el que se aprueba el Estatuto ordenador de las Empresas y de las Actividades Turísticas Privadas, como las Órdenes del Ministerio de Información y Turismo, de 17 y 18 de marzo de 1965, por las que se aprueba –respectivamente- la ordenación turística de restaurantes y de cafeterías, quedaron derogados por RD 39/2010, de 15 de enero, por el que se derogan diversas normas estatales sobre acceso a actividades turísticas y su ejercicio (BOE número 30, de 4 de febrero de 2010).
2. Mientras que las normas que regulan los establecimientos públicos, espectáculos públicos y actividades recreativas son de carácter estatal -el RD 2816/1982, de 27 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General de policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas resulta aplicable, porque su artículo 1 remite, al regular el ámbito de aplicación, al Anexo de la norma, cuyo apartado 7 incluye, entre los establecimientos públicos a los que se aplica esta norma, los “restaurantes” y los “bares y similares”-, y de carácter autonómico.
Este solapamiento normativo crea cierta confusión sobre la normativa aplicable, si bien entendemos que debe aplicarse prioritariamente la correspondiente norma sobre turismo y hostelería –que constituye ley especial, pues prácticamente todas estas normas incluyen en su ámbito de aplicación los locales donde se desarrolla la actividad de “restauración”-, y, supletoriamente, la correspondiente norma sobre establecimientos públicos, espectáculos públicos y actividades recreativas –que sería ley general-.
El derecho de admisión se define en nuestro ordenamiento jurídico como la “…facultad que tienen los titulares de espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos para determinar las condiciones de acceso y permanencia en los mismos, dentro de los límites establecidos legal y reglamentariamente…”.
La jurisprudencia ha aclarado que “… las condiciones y requisitos (del derecho de admisión) están referidos siempre al titular del establecimiento …, siendo los usuarios y consumidores titulares del derecho de acceso, no del de admisión…”.
El derecho de admisión puede englobarse dentro del derecho a la libertad de empresa -que reconoce el artículo 38 de la Constitución Española-, permitiendo al titular del establecimiento decidir cómo organiza u orienta su actividad aplicando los criterios de selección de la clientela que estime más oportunos. Sin embargo, la libertad de empresa está sujeta a ciertos límites -previstos tanto en la Constitución como en las leyes- orientados a la salvaguarda de otros bienes constitucionalmente protegibles.
II.- LOS LÍMITES DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE ADMISIÓN, EN ESPECIAL, EN RELACIÓN CON LA EXIGENCIA DE VESTIMENTA DE LOS CLIENTES
Toda la normativa vigente –tanto estatal, como autonómica, y tanto la relativa a turismo y hostelería, como a establecimientos públicos, espectáculos públicos y actividades recreativas, – prevé como principio general que el derecho de admisión debe ejercerse –por imperativo constitucional- con respeto a la dignidad de las personas (reconocido en el artículo 10.1 de la Constitución) y a sus derechos fundamentales (regulados en los artículos 15 a 29 de la Constitución), sin que en ningún caso pueda producirse discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social (de conformidad con el artículo 14 de la Constitución).
Siempre que se respeten los principios generales mencionados para el ejercicio del derecho de admisión, cada establecimiento puede aplicar condiciones particulares de admisión, y, en concreto, condiciones relativas a la vestimenta de los clientes. Es decir, los bares y restaurantes pueden prohibir el acceso a personas que lleven indumentaria inadecuada según el criterio del establecimiento (por ejemplo, ropa y calzado deportivo).
Sobre tales condiciones específicas pesa la exigencia de publicidad. Algunas Comunidades Autónomas exigen, además, la aprobación por el órgano administrativo competente.
A. La obligación de publicidad de las condiciones particulares de admisión
Tal obligación deriva tanto de las normas autonómicas sobre turismo y restauración, como del artículo 59.1 e) del RD 2816/1982, que prevé que el público no podrá “… entrar en el recinto o local sin cumplir los requisitos a los que la empresa tuviese condicionado el derecho de admisión, a través de su publicidad o mediante carteles, bien visibles, colocados en los lugares de acceso, haciendo constar claramente tales requisitos”. Se exige así que las condiciones y normas particulares de admisión y permanencia en un local figuren en un lugar perfectamente visible desde la entrada –expresión generalizada- y, potestativamente, también en el interior. A veces, se especifica que debe constar “… con letra legible…” (Artículo 4 del Decreto 90/2010, de 22 de julio, por el que se regula la actividad turística de restauración de Canarias), o “… en idioma español…” (según la Ordenanza de Madrid reguladora de la protección de los consumidores y usuarios en establecimientos donde se consumen comidas y bebidas, de 28 de febrero de 1990).
El grado de concreción de las condiciones de admisión por razón de la vestimenta depende de la correspondiente Administración y autoridades que intervengan –en definitiva, variará de una Comunidad Autónoma a otra-, si bien se considera que el cartel de “Reservado el derecho de admisión” no cumple debidamente con esta exigencia de publicidad, debiendo concretarse lo más posible cuáles son las condiciones específicas de vestimenta. Así, en los bares y restaurantes de Barcelona no puede prohibirse el acceso con vestimenta deportiva sin más, sino que debe concretarse el atuendo específico por el que se deniega el acceso (por ejemplo, chándal o camisetas de cualquier equipo de fútbol).
En relación con esta exigencia de publicidad, la Sentencia nº 1268, de 9 de diciembre de 1999, de la Sección 9ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid (Rec: 727/1997; Ponente: Juan Miguel MASSIGOGE BENEGIU) confirmó la sanción pecuniaria impuesta al titular de un establecimiento por haber denegado la entrada a una cliente vestida con traje de novia. La Sala considera acreditado –aplicando la normativa de hostelería entonces vigente, en relación con lo dispuesto en el art. 59 del RD 2816/1982, mencionado- que se le negó el acceso sin que constara cartel en la puerta reservándose el derecho de admisión, ni se le presentara documento con las condiciones para ser admitido. En consecuencia, la sentencia confirma la sanción, “… puesto que la actora negó el acceso … sin tener colocado al menos en el lugar reglamentariamente exigido el cartel condicionando el derecho de admisión, negó injustificadamente el ejercicio del derecho … a acceder al local y por ello ha de reputarse correctamente tipificada la conducta…”.
No obstante, la jurisprudencia ha considerado que la falta de dicha publicidad constituye solo “… un incumplimiento formal…”, como declaró la Sentencia nº 2046, de 17 de octubre de 2008, de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Rec: 1035/2008; Ponente: Carmen RODRÍGUEZ RODRIGO), que no consideró que el ejercicio del derecho de admisión -denegando la entrada a un local por la vestimenta de los asistentes-, fuese arbitrario o abusivo. Pero confirmó, en todo caso, la sanción administrativa, calificándola como leve (no grave).
La misma Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid había calificado también como leve en su Sentencia nº 181, de 20 de febrero de 2001 (Rec: 238/1998; Ponente: Miguel Ángel GARCÍA ALONSO) la denegación de entrada en un restaurante a una persona disfrazada de payaso, que acudía a la celebración de cumpleaños de un familiar. La Sentencia razona así, aplicando la normativa específica de empresas turísticas:
“… Ello no supone un incumplimiento de las normas usuales de convivencia, tal como exige el art. 8 de la Orden de 17 de marzo de 1965 y el 2° párrafo del art. 10 de la ley 8/95 citado en el fundamento 2°, por lo que el acceso de dicha persona debió ser libre. La recurrente pudo haber denegado correctamente el acceso de la persona disfrazada, si conforme determina el art. 10 de la ley 8/95, en su primer párrafo, hubiera hecho constar de modo expreso en su reglamento de régimen interior la restricción de acceso a aquellas personas disfrazadas de payaso, por considerar el establecimiento que ya cuenta con su propio payaso considerado como emblemático y componente de su imagen y por perturbar el desarrollo de otras fiestas de cumpleaños simultáneas en el mismo local. Al no haberlo hecho así, ha incumplido la normativa vigente concretamente el citado art. 10 de la Ley 8/95 al denegar el libre acceso al que tenía derecho el ciudadano. Sin embargo es del parecer de la Sala que la conducta referida no está incardinada en la descripción del art. 39, en cuanto que el mero hecho de entrar en un restaurante disfrazado, no supone un derecho específico reconocido al usuario por las disposiciones turísticas, sino más bien un incumplimiento de una obligación, como es la de libre acceso, que no puede ser considerada como grave. Por ello, a tenor de lo dispuesto en el art. 38, apartado 11 de la Ley 8/95, la recurrente cometió una infracción leve”.
B. La exigencia de aprobación de las condiciones particulares de admisión por el órgano administrativo competente
En el caso de las normas reguladoras del turismo y la restauración, tal requisito solo se exige en la Comunidad Autónoma de Galicia –donde el artículo 11 del Decreto 108/2006 exige que estén visadas por la Administración turística-, y en la Comunidad Valenciana –donde tal exigencia deriva de la remisión normativa de la regulación sobre restauración al Decreto 197/2008, que regula el derecho de admisión en establecimientos públicos destinados a espectáculos públicos y actividades recreativas-.
La exigencia de aprobación administrativa de las condiciones particulares de admisión está más generalizada en las normas sobre establecimientos públicos, espectáculos públicos y actividades recreativas.
En todo caso, hay que tener en cuenta que la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre -relativa a los servicios del mercado interior, y transpuesta al derecho español por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, y por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre-, afectó notablemente al tradicional régimen de control previo a través de autorización administrativa, permitiendo la sustitución de ésta por la comunicación previa o declaración responsable, e incorporando las inspecciones administrativas como procedimientos de control ex post. La adaptación de las normas autonómicas en el tema que nos ocupa pone de manifiesto, justamente, que se ha optado por procedimientos de visado o de aprobación con plazos muy breves.
El ejercicio del derecho de admisión conforme a los límites y requisitos descritos, se traduce en el correlativo deber de los usuarios de respetar el reglamento de régimen interior del establecimiento, y, por tanto, de acatar las normas sobre vestimenta del establecimiento, como expresamente recogen las normas autonómicas sobre turismo y restauración, en concreto, el artículo 14 de la Ley 2/2011 de Extremadura, el artículo 13 de la Ley 14/2010 de Castilla y León, el artículo 44 de la Ley 6/1994 del País Vasco, el artículo 16 de la Ley 8/2012 de Islas Baleares, y el artículo 24 de la Ley 5/1999 de Cantabria.
C. Consecuencias del incumplimiento de los requisitos exigidos legalmente para el legítimo ejercicio del derecho de admisión en relación con la vestimenta de los clientes
El incumplimiento de los requisitos expuestos daría lugar a la incoación del correspondiente procedimiento sancionador, previa personación en el local de los agentes de Policía para levantar acta de los hechos, a requerimiento –muy probable- del cliente al que se deniegue indebidamente el acceso al bar o restaurante. El órgano competente para imponer la sanción es, en la mayoría de los casos, autonómico –el titular de la Consejería de Turismo o de la Dirección General-. Como excepción, la regulación en Aragón prevé que la sanción se imponga por la comarca, y en Castilla La Mancha, por el titular de la Delegación provincial con competencias en turismo.
Las sanciones previstas varían en función de la calificación de los hechos, si bien la mayoría de las normas prevén la imposición de multa, y, además, la posibilidad de adoptar como medida provisional la suspensión de la licencia o autorización del establecimiento -incluso el cierre temporal del mismo-, y, en el caso de las normas sobre turismo y restauración de Islas Baleares y Galicia, la pérdida de subvenciones y/o ayudas concedidas al establecimiento.
III.- CONCUSIONES
Recopilando lo expuesto de la normativa y jurisprudencia aplicable, resulta que:
1. El derecho de admisión en relación con la vestimenta de los clientes se configura como una facultad de los titulares de bares y restaurantes, cuyo ejercicio en ningún caso puede vulnerar los principios básicos de dignidad de la persona (artículo 10.1 de la CE) e igualdad y prohibición de discriminación (artículo 14 de la CE).
2. La aplicación de normas específicas de admisión en relación con la vestimenta de los clientes está sujeta a la publicidad de las mismas, y, cuando así se exija expresamente, a la aprobación por el órgano administrativo correspondiente.
3. La constatación del incumplimiento de estos requisitos para el legítimo ejercicio del derecho de admisión en relación con la vestimenta de los clientes implicará la comisión de una infracción administrativa, que lleva aparejada la sanción de multa y la posible medida provisional de suspensión de la licencia o autorización del establecimiento, o incluso de cierre temporal del mismo.
